– 20 лет Конституции – в какой мере реализованы ее принципы?
– проблемы и сбои конституционного регулирования;
– стратегии, направления и масштабы конституционных преобразований –
– эти и смежные вопросы стали предметом обсуждения экспертов. Семинар был посвящен выходу в свет книги «Основы конституционного строя России: двадцать лет развития» (М.: Институт права и публичной политики, 2013). С основным докладом выступил руководитель авторского коллектива и ответственный редактор книги А.Н.Медушевский (Высшая школа экономики). Помимо этого, О.Б.Сидорович (Институт права и публичной политики) представила проект «Двадцать лет демократического пути: укрепление конституционного порядка в современной России», реализуемый Институтом права и публичной политики при поддержке фонда «Открытое общество».
NB!
Публикуемый отчет представляет собой сжатое изложение основных выступлений, прозвучавших в ходе семинара. Опущены повторы, длинноты, уклонения от темы, чрезмерно экспрессивная лексика. Отчет не является аутентичной стенограммой, но большинство прозвучавших тезисов, гипотез и оценок нашло в нем отражение.
С.Каспэ:
Перед тем, как коллега Медушевский приступит к презентации подготовленной им замечательной книги, я хотел бы назвать одну проблему, о которой много думаю в последнее время – и которая хорошо рифмуется с названием и содержанием замечательной книги. Двадцать лет мы живем… не то чтобы «по этой», но скорее «с этой» Конституцией. И все это время между конституционной нормой и реальностью существуют колоссальные зазоры. Одни считают, что они порождены общей неадекватностью Конституции российским реалиям (или, что обычно почти то же самое, «свинцовым мерзостям русской жизни»), а лечится это приведением первой в соответствие со вторыми (вот, например, был недавно такой, с позволения сказать, «Научный макет новой конституции России»…) Другие говорят, что да, зазор есть, но дело в том, что Конституция задала нам высочайшую планку, к которой и надо тянуться изо всех сил, не покушаясь на ее идеалы. Мне, натурально, ближе вторая позиция. Очень хорошая Конституция, читаешь и радуешься! И люди ее писали прекрасные! Но вот в чем закавыка: среди зазоров и разрывов есть описываемые синусоидальным движением – то есть приближением к идеалу и удалением от него. Что внушает хоть какой-то оптимизм – потому что если может быть лучше, а может быть хуже, то, значит, есть надежда, что в конечном счете станет все-таки лучше. Но есть ведь и зазоры совершенно непреодолимые: например, местного самоуправления 20 лет нет как нет и не предвидится.
Длительное существование таких зазоров само по себе представляет такую политическую опасность, от которой нельзя отмахнуться одним призывом «тянуться дальше». Потому что так дискредитируется и Конституция в целом, и право как таковое. Если в одном отношении можно жить не по закону, а как получается, то можно жить не по закону и во всех остальных. Эту опасность я диагностирую даже не как политический ученый, а как политический аналитик и консультант. Веймарскую конституцию 1919 г. тоже писали прекрасные люди – Хуго Прейсс, Макс Вебер, и конституция вышла замечательная. Но Германия жить по ней не смогла – причем та продержалась даже меньше нашей. Впрочем, формально при Гитлере Веймарская конституция и отменена-то не была, что особенно трогательно – фюреру это просто не понадобилось, она ему никак не мешала. Ответственна ли Веймарская конституция за появление нацизма? Историки нацизма полагают, что да – в некоторой степени, но да. Непреодолимость зазора между нормой и реальностью в значительной мере способствовал последующему изнасилованию нормы. Следовательно, недостаточно говорить, что надо «тянуться» к идеалу, подпрыгивать к нему, и все. Рискуем допрыгаться. При этом, конечно, совершенно не хочется переделывать Конституцию под реальность, под мерзости, под какие-то «макеты»… Именно поэтому я очень рассчитываю услышать мнение об этой проблеме именно сегодня – и именно от тех, кто попытался описать конституционную динамику последних 20 лет.
А.Медушевский:
Для меня большая честь представить участникам семинара наш коллективный проект «Наша Конституция: история интерпретаций и перспективы модернизации». В первой части выступления я попробую объяснить общий замысел книги, во второй – проблемы реализации принципов Конституции, в третьей – выскажусь о возможных реформах и позитивных изменениях.
Как появился замысел книги? Ценности и принципы Конституции 1993 г. имеют фундаментальное политическое значение. Во-первых, она стала подведением итогов коммунистического эксперимента в глобальном масштабе, она вернула Россию в мировое сообщество. Конституция стоит в ряду других символических актов такого рода – как, например, Основной закон ФРГ 1949 г., Конституция Индии 1950 г., Конституция ЮАР 1996 г., конституции стран Южной Европы 70-х гг. ХХ в. и Восточной Европы 90-х гг. ХХ в. Во-вторых, в ней восстанавливалась преемственность в отношении классических традиций русского либерализма, достигшего своего пика в начале XX в. Этот процесс был оборван большевистским переворотом октября 1917 г. и роспуском Учредительного собрания в 1918 г. В-третьих, Конституция 1993 г. закладывала на будущее определенную систему ценностей, реализация которых должна была стать предметом практического осуществления в законодательстве и судебной практике. Реконструкция этих ценностей как раз и являлась главной целью книги, которая стала первой частью проекта Института права и публичной политики «Двадцать лет демократического пути: укрепление конституционного порядка в современной России».
В основу проекта положен анализ десяти важнейших конституционных принципов: справедливость и равенство; плюрализм; правовое государство; демократия; светское государство; социальное государство и рыночная экономика; федерализм; местное самоуправление; разделение властей; судебная власть. Каждый принцип авторы соответствующих разделов книги анализировали с точки зрения его возникновения, формулировки, процесса обсуждения и принятия, с точки зрения изменений содержания принципа в законодательстве и в конституционном толковании, а также того, каким образом принцип реализуется сейчас, насколько процесс его реализации соответствует представлениям о должном. Общим методом анализа является когнитивный конституционализм: реальность не только описывалась и не только критиковалась, мы пытались понять мотивацию и логику ее конструирования – и изменение этой логики с течением времени. Проблема заключается в том, чтобы выяснить, каким образом возник разрыв между символическим и инструментальным значением Конституции, наблюдаемый сегодня, о чем говорил коллега Каспэ сказал во вступительном слове.
Противоречия конституционно-правового регулирования, возникшие за 20 лет, носят системный характер. Их можно разделить на семь групп: 1) напряженность между ценностями и выражающими их принципами, с одной стороны, и их интерпретацией с точки зрения целей конституционного развития, с другой; 2) сохранение неопределенности в интерпретации ряда фундаментальных принципов (демократии, разделения властей, светского государства), связанное как с особенностями их юридической формулировки, так и с логикой политического процесса; 3) изменение содержания ряда закрепленных принципов путем наполнения соответствующих норм иным смыслом (например, принципы федерализма и местного самоуправления); 4) пересечения между принципами, которые находят выражение в меняющейся трактовке соотношения и объема регулируемых норм (например, принципы рыночной экономики и социального государства); 5) возможности противоположных интерпретаций смысла одних и тех же правовых принципов и норм в различных толкованиях (например, понятие «светское государство»); 6) различный характер позитивации принципов в действующем праве: одни принципы закреплены в Конституции (например, разделение властей, социальное государство), другие – нет (например, рыночная экономика) и выводятся из совокупности ее норм и принципов; 7) дисфункции применения ряда принципов с точки зрения критериев пропорциональности и соразмерности значимым целям Конституции.
Степень реализации конституционных принципов за 20 лет оказалась невелика: они не были отвергнуты (единственный позитивный вывод нашего исследования), но были по большей части деформированы или не реализованы полностью. Например, элементы принципа правового государства, такие как верховенство права, приоритет защиты прав и свобод человека и гражданина, уважение личности, право на судебную защиту и др. Либо они реализуются недостаточно, либо вообще не реализуются – как право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти. Принцип светскости государства не остановил растущей клерикализации, в области рыночной экономики не удалось добиться ликвидации монополизма и создать полноценную конкурентную среду, принцип федерализма и местного управления в рамках «маятниковой» модели их развития претерпел драматические изменения – от парада суверенитетов к установлению жесткой вертикали власти. Принцип разделения властей оказался деформирован и претерпел дисбаланс в сторону исполнительной власти и резкого усиления президентских полномочий.
Мы проанализировали юридические нормы, институты и процессы развития конституционализма и пришли к общему выводу, что виноваты не столько нормы, сколько слабость конкретных институтов гражданского общества (парламента, правительства, суда). В целом доминируют процессы соединения формальных и неформальных практик с резким усилением последних. Циклическая динамика конституционного развития может привести к реставрационным тенденциям, к возвращению доконституционного, фактически позднесоветского прошлого.
Экспертные оценки Конституции также стали предметом анализа: они были сгруппированы по идеологическому принципу (консервативные, леворадикальные, либеральные). Причем эксперты всех направлений сходятся в негативном мнении относительно тенденций развития российского конституционализма. Представители консервативного подхода (в его наиболее радикальных проявлениях) видят Конституцию 1993 г. как неудачный эксперимент, не соответствующий самобытным традициям русского народа, и полагают, что надо восстанавливать единую государственную идеологию, смертную казнь, отказываться от светского государства и т.п. – то есть проповедуют отказ от либеральных ценностей и институтов, «заимствованных» в 1990-е гг. и якобы отторгаемых российской «почвой». Леворадикалы критикуют разрыв с традицией советского конституционализма, приведший к разрушению советской модели и отказу от ее экономических и культурных достижений, которые надо восстанавливать. В своих крайних проявлениях оба эти подхода предлагают радикальные модели изменений Конституции – консервативную или социалистическую революцию.
Либеральный подход также исходит из критической оценки тенденций развития российского конституционализма, но эксперты высоко оценивают принципы Конституции и проблемы видят в их нереализованном потенциале. Они считают, что склонность к имитационному конституционализму может быть преодолена в рамках целенаправленной модернизации.
В заключительной части презентации хотел бы рассказать об отличительной черте нашего труда: она в том, что мы не только описываем и критикуем, но и предлагаем концепцию конституционных реформ – как базу, на которой можно обсуждать проблемы с позиций понимания смысла процессов.
Первая группа рекомендаций включает предложения: сделать концепцию правового государства полноценной основой стратегии конституционной модернизации (воплотить принцип правового государства). Во-первых, нами подчеркивается важность переориентации общих норм, процессуальных норм и правоприменительной практики исходя из приоритета личности перед государством. Во-вторых, предлагается обратить внимание на правовое регулирование складывающихся неформальных отношений, установление статусов субъектов и объектов политической конкуренции, нормирование связей конкурентов в системе власти и поддержание баланса в их правах, обязанностях, гарантиях и ответственности. В-третьих, подчеркивается значение выработки эффективных технологий и инструментов конституционно-правовых преобразований исходя из таких параметров, как поддержание стабильности политико-правовой системы, преодоление отчуждения между обществом и политической властью, выстраивание новых приоритетов административной деятельности, подчинение ее правам личности. В этом контексте важны развитие многопартийности, усиление роли НПО и СМИ, бикамерализма как верной логики формирования верхней палаты в федеративном государстве, повышение контрольных функций парламента и достижение четкости в распределении полномочий между президентом и правительством (ответственное правительство); укрепление независимости судебной власти; решение проблем правового обеспечения местного управления и самоуправления в его отношении к органам государственной власти; создание административной юстиции; наконец, преодоление традиционных стереотипов общественного сознания, связанных с отрицанием права как инструмента социального регулирования, неразвитостью спроса на право и доступа к правосудию.
Вторая группа рекомендаций связана с задачами реформирования политической системы (воплощение принципа демократии). Сбои существующей политико-правовой системы констатируются по таким параметрам, как неэффективность и недостаточная легитимность функционирования основных институтов демократии – референдумов, выборов в Государственную Думу и региональные парламенты, муниципальных выборов. Подчеркивается, что продолжающееся регулирование выборов, референдумов и других традиционных форм непосредственной и представительной демократии не приносят значимых улучшений. В области центрального и местного управления констатируется необходимость повысить уровень публичности власти и добиться сбалансированного сочетания институтов представительной и прямой демократии, чтобы решения, касающиеся жизненных интересов населения, принимались им самим или на основе обязательных публичных слушаний. Повышение качества российской демократии зависит и от либерализации уголовного и административного законов, устанавливающих ответственность организаторов и участников публичных мероприятий. Одной из первостепенных мер выступает формирование институтов и механизмов, позволяющих ограничить монополию определенных политических партий в государстве. В связи с этим положительную роль сыграют инициативы, стимулирующие налаживание прочных связей партий с населением и развитие внутрипартийной демократии.
Третья группа рекомендаций касается принципов федерализма и местного самоуправления. В области федеративных отношений рекомендуется обосновывать идею не «вертикали власти», а сильной государственной власти – с выделением двух самостоятельных уровней ее осуществления. С учетом принципа федерализма сочетание универсализации и дифференциации предстает как центральная тема и в правовом регулировании местного управления и в самоуправления. Основа федерализма – финансовая составляющая взаимоотношений центра и субъектов – должна разрабатываться с учетом объективных особенностей географического и экономического положения отдельных территорий, чтобы обеспечить не только прозрачные механизмы «выравнивания», но и задействовать потенциал развития субъектов федерации. Поскольку идеологически федерализм плохо сочетается с монополизацией власти, он требует политического многообразия и активной позиции политической элиты субъектов, которая могла бы служить противовесом в процессе принятия решений, касающихся управления государством. Значительную роль здесь могут играть процессы партийного строительства и в целом совершенствование институтов народовластия, в том числе на уровне субъектов.
Чтобы уйти от непозволительной фетишизации правового единообразия, требуется пересмотр муниципального законодательства. Действующее федеральное законодательство влечет неумеренно жесткую унификацию в муниципальной сфере, не обеспечивает возможность учета и реализации различающихся по разным территориям местных интересов, исторических традиций, необоснованно сдерживает муниципальное развитие. Из этого следует необходимость усиления возможностей политической самоорганизации субъектов и их влияния на решение общегосударственных задач.
Констатируется необходимость теоретически обоснованной концепции развития федеративных отношений, включающей решение вопроса о статусе субъектов, допустимых различиях между ними в условиях единства правового статуса граждан РФ, подходах к разграничению компетенции и финансовых средств между центром и регионами. Выдвигаются предложения о дифференцированном подходе к выстраиванию взаимоотношений центра с отдельными субъектами. Федерализм при этом предлагается рассматривать не как самоцель и тем более не как способ обеспечить электоральную лояльность (что сейчас имеет место на практике), а путь к инновационному развитию всех территорий страны.
Требуется сделать федерализм более действенным; пересмотреть соотношение тенденций централизации и децентрализации, преодолев избыточную унификацию и бюрократизацию государственного управления; закрепить принцип субсидиарности в решении вопросов регионального и местного значения, обеспечив разграничение функций институтов управления и самоуправления; активизировать институты местного самоуправления и обеспечить его правовое регулирование.
Четвертая группа рекомендаций – разделение властей и ответственное правительство. Общая идея – бóльшая представительность парламента и бóльшая ответственность правительства. Мы не ставим вопрос о немедленном переходе от дуалистической системы к парламентской, но полагаем, что ответственность правительства перед парламентом должна быть повышена.
Развитие российской Конституции могло бы пойти по пути развития конституции Франции, использованной как модель. Было бы разумно реализовать те же представления, имея в виду ответственность правительства перед парламентом. Во-вторых, необходимо исключение практики создания параллельных правительству, квазиправительственных и иных теневых структур исполнительной власти, неподконтрольных парламенту и обществу; создание условий и гарантий для возвращения парламенту реальных (не имитационных) функций инициирования и обсуждения законопроектов; совершенствование механизмов отчетности президента и правительства перед парламентом. В-третьих, признается необходимым обеспечение гарантий для свободного функционирования гражданского общества, правозащитных организаций и СМИ; конституционное закрепление основных принципов избирательной системы и усиление гарантий для создания и деятельности партий.
Главный вывод – нужна ревизия всего законодательства, связанного с распределением полномочий между ветвями власти, ликвидация избыточных полномочий президента, которые были ему дарованы сверх прописанных в Конституции, и корректировка позиций Конституционного Суда по этим вопросам. Список полномочий президента не закрыт, к тому же возникает феномен делегированной власти, что ведет к еще большему их росту.
Пятая группа рекомендаций связана с судебной реформой и предлагает пять ее направлений, связанных с назначением судей на должность, их дисциплинарной ответственностью, профессиональной подготовкой, финансированием судебной деятельности и выполнением решений судов. В центре внимания – проблемы обеспечения независимости судебной власти, устранения чрезмерной иерархичности внутри суда, подчиненности между судьями, решения вопросов дебюрократизации суда. Предполагается, что все судьи должны иметь одинаковый статус, должна быть создана независимая административная юстиция, максимально автономная от действующей судебной вертикали, и даже формирование этих судов с принципом люстрации. В рамках толкования конституционных принципов и последующей судебной практики необходимо разъяснение Конституционным Судом таких вопросов, как понимание принципов справедливости, равенства и соразмерности, соотношение между ними, соотношение их формально-юридической и субстанциальной интерпретации, критериев и тестов применения в конкретных делах. В рамках данного подхода целесообразны, во-первых, четкие критерии выстраивания баланса конституционных ценностей, во-вторых, более глубокий анализ целей вводимых ограничений соответствующих принципов и адекватности, соразмерности средств, избираемых для достижения таких целей.
В целом общество сталкивается с психологической дилеммой – оно доверяет Конституционному Суду, но многие его решения не подчиняются единой логике. По мере возрастания числа таковых возрастает эрозия доверия в отношении не только самой инстанции, но и всей политической системы.
Авторы книги не обходят стороной и конкретные технологии конституционных преобразований, которые могут быть разделены на три группы по степени вмешательства в существующий конституционно-правовой порядок. Первая позиция,радикалистская, представлена идеей кардинальной конституционной реформы – и исходит из предположения, что конфликт между правом и властью требует конституционного разрешения, поскольку современная российская политическая система становится нереформируемой. Поэтому необходимы активные усилия общества по ее трансформации – вплоть до созыва новой Конституанты и принятия пакета радикальных конституционных поправок. Вторая позиция представлена идеей отдельных конституционных поправок, не затрагивающих Конституцию в целом: считая ее стабильность важнейшим условием легитимности, сторонники данного взгляда все изменения предлагают реализовать без какой-либо существенной ревизии текста Конституции, путем законодательных новаций и судебного толкования. Третья позиция связывает перспективы конституционной модернизации не с изменением законодательства, но с пересмотром практики его применения. В центре внимания при таком подходе – изменение политической системы, институционального дизайна, механизмов функционирования партий и общественных движений. Как считают авторы книги, разделяющие эту позицию, нужно отказаться от системы бюрократических наростов, практик и процедур, которые деформируют конституционные положения и создают ситуацию монополизма в экономике, политике и культуре. Как говорили диссиденты, «исполняйте свою Конституцию».
Все три подхода можно рассматривать как взаимодополняющие, но при конфликте общества и власти имеет шанс возобладать радикальный вариант.
Важен вопрос о политической составляющей конституционной модернизации. С позиций представленного подхода необходимо добиться ее реализации в рамках договорной модели, избежав разрыва правовой преемственности, – поскольку все предшествующие исторические преобразования сопровождались «конституционными революциями». Надо добиться позитивной консолидации общества вокруг конституционных ценностей, поскольку существует опасность конституционного популизма, подмены реформ негативной консолидацией – например, такой, как борьба с коррупцией.
Исходя из этого, выдвижение консервативной и леворадикальной оппозицией лозунгов об Учредительном собрании (или Конституционном Собрании), новой Конституции или о немедленном переходе к монистической парламентской системе не кажется очевидным приоритетом в условиях социальной апатии, слабости федерализма, отсутствия реальной многопартийности и существования авторитарной модели власти. В действительности, речь должна идти скорее о правовой трансформации политического режима – изменениях избирательной системы, введении реальной многопартийности, восстановлении конкурентной среды в СМИ.
Как показывают статьи настоящей монографии и материалы семинаров, проводившихся в течение двух лет, анализ формирования и развития конституционных принципов 1993 г. раскрывает мотивы конструирования правовых норм, генезис альтернативных стратегий преобразований и причины их циклического воспроизводства. Основным противоречием российской Конституции стал конфликт между широкой трактовкой прав и свобод человека и авторитарной конструкцией политической системы, исторически связанный с трудностями переходного периода; он ограничивает полноценную реализацию демократии и фундаментальных прав человека, а также соответствующих конституционных принципов – от правового государства и рыночной экономики до разделения властей и местного самоуправления.
Преодоление разрыва между символическим и инструментальным значением Конституции необходимо для реализации ключевых принципов справедливости, равенства, соразмерности и законности в постсоветском обществе. Решение следует искать на пути примирения этических принципов и правовых норм, разума и традиции, идеала и реальности, солидарности и господства, юридической нормы и силы, легитимности и законности, публично-правовой этики, юридической доктрины и эффективности права.
О.Сидорович:
Попытка осуществить проект, первая часть которого увенчалась публикацией книги, была спровоцирована многочисленными экспертными исследованиями причин конфликта нормы и реальности, обострившегося в последние годы. Коллега Медушевский подробно изложил основные выводы экспертов. Книга изначально была сырьем, рабочими материалами, возникавшими при анализе законодательства, функционирования институтов, практики функционирования судов. Но когда материалы суммировались, стало ясно, что даже промежуточные выводы имеют самостоятельную научную ценность – и мы решили, что неплохо было бы поделиться ими с обществом.
Наша работа направлена на то, чтобы найти опорные точки для анализа наиболее проблемных, барьерных моментов в функционировании государства, заложенных в Конституции. Проект на нынешнем этапе – попытка выделить наиболее проблемные моменты, выстроить своего рода «индекс» состояния конституционализма (который не представляет собой реплику известных «индексов демократии»). Выделенные на первом этапе проблемы были расчленены аналитиками на группы вопросов, которые легли в основу анкеты. В разработке экспертного опроса участвовал уже выступивший коллега Медушевский; коллеги Морщакова и Иванов разрабатывали комплекс, связанный с функционированием судебной власти, коллега Краснов фокусировался на аспектах разделения властей, принцип федерализма разрабатывали коллеги Троицкая и Умнова; все связанное с принципом демократии находилось в ведении коллеги Шаблинского.
Большой вклад в проект внесли коллеги Сатаров и Благовещенский, которые помогали структурировать вопросы, направленные на изучение экспертного восприятия сложившейся ситуации. Анкета была разослана на 387 адресов электронной почты экспертов-конституционалистов. Участвовал в опросе и небольшой процент не юристов, поскольку изначально тональность проекта определялась как не нормативистская. Эксперты не анализировали статьи Конституции, а смотрели на заложенные в них принципы. Важно понимать, что такой опрос способен показать какую-то картинку: что и в какой степени признается соответствующим/несоответствующим идеологии российской конституции. Результаты будущего анализа мы планируем представить в конце мая, уже имеющиеся материалы выложены на сайте www.ilpp.ru.
Н.Лапина:
Вы говорите, что анализируете нормы, институты и процессы. Какое место в вашей систему категорий занимают акторы, которые сегодня, полагаю, сильнее институтов? Как вообще возможно правовое регулирование в обществе, которое пронизано именно неформальными практиками?
Ю.Нисневич:
Предыдущий вопрос действительно ключевой: есть Конституция, а есть институты, – чем обосновывается такое разделение? Складывается впечатление, что главная роль не у них, а, как говорил Карл Поппер, у «населения» институтов. Кроме того, было упомянуто, что можно «вылечить» даже не неформальные практики, а сам основанный на них режим – неужели, по вашему мнению, это реально?
В.Шаповалов:
Поясните, пожалуйста, слова о коррекции спектра статусов субъектов Федерации. «Бóльшая ответственность правительства», как мне кажется, расплывчатая формулировка: какие конкретные шаги должны ее обеспечить?
Ю.Веденеев:
Как соотносится проделанная работа с содержанием известного проблемного комментария к Конституции Четвернина, сделанного еще в 1995 г.?
О.Сидорович:
Мы полагаем, что фактически продолжаем работу Четвернина. Там присутствовали в качестве лидеров блоковых исследований зарубежные коллеги, частично приглашенные к дискуссии и в нашем проекте. Надеюсь, что когда мы выйдем на обобщенный «индекс конституционализма», то обсудим результаты в более широком международном составе.
А.Медушевский:
Думая о причинах конституционных сбоев, мы руководствовались неоинституциональной теорией, ставящей вопрос о соотношении норм и институтов. В отличие от классического институционализма, этот подход предполагает, что институты конструируются не только нормами, но и акторами, то есть в них оказываются включены любые устойчивые практики деятельности (согласно Дугласу Норту). Мы обращались к анализу акторов, если их понимать как институционализированных и рассматривать их формально-правовые позиции. Если же говорить о конкретных политических деятелях, то мы обращались и к их деятельности в вопросах формирования конституционных принципов (деятельность Конституционного совещания, высказываемые в нем позиции). Также некоторые авторы говорили об акторах в контексте обсуждения изменений режимных характеристик: например, при переходе от президентства Ельцина к президентству Путина и Медведева. Специально, например, губернаторским корпусом мы не занимались, но, возможно, учтем это в будущем.
Неформальные практики определены в анкете как «вся та деятельность органов власти и их представителей, которая находится за пределами регулирующей их деятельность нормативно-правовых предписаний». К этой сфере мы относим традиции и привычки, общепринятые способы действия, незаконные действия, включая коррупционные практики, представления и убеждения, определяющие действия должностных лиц. Далее следует ряд примеров. Мы ставили вопрос о соотношении формально-правовых характеристик действий и неформальных практик. Их правовое регулирование должно осуществляться в зависимости от того, что конкретно под ними подразумевается. Они могут быть разделены на нейтральные, противоречащие праву, противоречащие уголовным нормам. Некоторые надо регулировать законодательно, некоторые подавлять с позиции права, некоторые вообще не надо трогать. Любое общество пронизано неформальными практикам, и если они не противоречат конституции, то их развитие способно привести к большему богатству общества: в некоторых странах они даже заменяют собой формально-правовое регулирование.
Как соотносятся Конституция и институты и как их разделить? Мы исходим из того, что возможен нормативный анализ, который охватывает только юридические нормы, и возможен неоинституциональный анализ, когда мы понимаем институты как устойчивые практики, которые могут как иметь нормативное обеспечение, так и не иметь его: отсюда видно различие норм и институтов. В основном мы анализируем институты, созданные конституционными нормами, и пытаемся ответить, насколько они соответствуют Основному Закону: если существуют вопросы, следует обращаться к неформальным практикам их функционирования.
Ю.Нисневич:
Вы говорили, что надо исправлять институты, а не Конституцию.
А.Медушевский:
Действительно, существует точка зрения, представители которой считают, что надо изменять институты и практику их функционирования, а не текст Конституции. Если существует норма разделения властей, сама по себе достаточно неопределенная, то под нее может подходить трактовка, предполагающая бóльшую ответственность правительства: таким образом, изменится закон, а не Конституция.
Изменить режим можно двумя способами: правовым и неправовым. Думаю, первый предпочтительнее. Бывает, что правовые изменения запаздывают, и их пытаются стимулировать гражданским неповиновением. Поэтому надо понять, каким образом будет происходить изменение режима и какова возможная политика права в отношении движения гражданского неповиновения, которое по определению не полностью соответствует существующему законодательству. Дилемма: нужно ли соблюдать несправедливые законы? Мы исходим из того, что нужно – сохраняя конституционные нормы, выстраивая законодательство так, чтобы акты неповиновения не перетекали в неконституционные действия, а, наоборот, способствовали их реализации. Для этого и нужна либерализация законов.
Авторы соответствующего раздела книги полагают, что коррекция статусов субъектов Федерации возможна по линии бюджетного федерализма. Есть перекос между субъектами-донорами и дотационными субъектами (более 80% из них), провоцирующий конфликт между правовым и экономическим статусом и ведущий к кризису федерализма. Авторы полагают, что надо реформировать субъекты Федерации с учетом экономических и социальных параметров. Должно происходить изменение границ каждого субъекта в отдельности: в первых проектах Конституции имела место попытка создания земель (по аналогии с Германией), имеющих финансовую самодостаточность и самостоятельный статус. Реформа не состоялась главным образом из-за сопротивления национальных субъектов. Эту мину под федерализмом надо обезвредить последовательными, осторожными реформами.
В современной конституционной повестке дня есть разные представления о том, как изменить систему, в которой ответственность правительства перед парламентом не работает, оно ответственно исключительно перед президентом. Возможны три позиции: либо перейти к парламентской форме правления и установить полную ответственность правительства перед Думой. Либо, наоборот, осуществить подлинное разделение властей через переход к президентской системе – по аналогии с США, где, в отличие от России, президент не может распустить Конгресс. Наконец, компромиссная позиция предлагает сохранить дуалистическую форму правления – по аналогии с Пятой республикой де Голля, в которой существует двойная ответственность правительства перед президентом и парламентом. Закрепленная сейчас в российской Конституции модель не соответствует ни одной из классических: отсутствует парламентская ответственность, поскольку нет разделения властей, свойственного для президентских систем, не действует и смешанная форма правления. В России дуалистическая модель была принята при таких же условиях, как и во Франции: Ельцин не хотел конфликта с Думой. Но сейчас нам надо довести эту модель до логического конца.
Можно добавить и о внутренних противоречиях Конституции на уровне отдельных статей: одни тяготеют к французской системе правления, другие к американской… Юристы, между прочим, вообще не могут определить, какая у нас республика.
Как соотносится наш проект с комментарием Четвернина? Мы пошли дальше, мы проанализировали изменения законодательства, произошедшие с того момента. Вдобавок многие тенденции, ранее незаметные, теперь приобрели открытый характер: сама конституционная модель и направления ее реформирования становятся яснее. Это был именно комментарий с описанием, а мы предлагаем направления корректировки норм. Изменилось и отношение общества: конституционные проблемы перешли от споров юристов на уровень публичной политики.
В.Шейнис:
Я хотел бы вернуться к вопросу о соотношении политического и конституционного процесса – в ключе, предложенном коллегой Каспэ. Современная публицистика создает впечатление, что, по общему мнению, время для конституционной реформы пришло. Расхождение только в том, ограничиться ли поправками или создавать новый Основной Закон. Однако интересно, кто и что конкретно собирается делать, каковы практические возможности реализации конституционной реформы?
В одной дискуссии конца прошлого года о том, не является ли наша Конституция конструкцией, закрепляющей неприемлемый режим, я сказал, что начать конституционное реформирование сейчас значит отворить ящик Пандоры, из которого полезет и общеобязательная государственная идеология, и несветский характер государства, и многое другое. Говорят, что недостаточно изменить политическую и избирательную систему, поскольку силы, пришедшие к власти, все равно попытаются утвердить свою монополию, и Конституция им это позволит. Как же тогда можно осуществить нужный переход? Уверен, что если посадить за один стол, например, коллег Медушевского, Краснова и Пастухова, недавно высказавшего довольно точные наблюдения относительно Конституции в журнале «Полис» (№1, 2013), то мы получим документ, соответствующий пожеланиям большинства «либералов». Но проблема сложнее. Память мне подсказывает, что румянцевский конституционный проект первой половины 1993 г. был лучше, а не хуже принятого в итоге. Более того, сегодня я понимаю, что даже сохранение советской конституции 1978 г., прошедшей через горнила правок и изменений, возможно, тоже дало бы стране более сбалансированную систему власти. К тому же есть сомнения, что в Конституанте, созданной на основе сегодняшней «демократической» Конституции, положения уже упомянутых авторов, будут пользоваться хоть каким-то успехом. Так что заниматься конституционным проектированием сегодня надо в академических аудиториях, а не в Конституанте.
Кроме академической дискуссии, подобной сегодняшней, требуется разработка очень конкретных предложений. Их должно быть немного, и политически нужно сосредоточиться на нескольких пунктах, разработать конкретные поправки, при помощи которых решить проблемы, вызывающие наибольшие затруднения.
С.Каспэ:
Есть американская поговорка: If it ain’t broke, don’t fix it, «не сломано – не чини». Сейчас мне показалось, что нашему сегодняшнему семинару хорошо бы подошел чуть модифицированнный эпиграф: «Сломано – не доламывай»…
В.Шейнис:
Я бы переформулировал так: есть машина с многими дефектами, на которой тем не менее надо ехать. Можно засесть конструировать новую, но эффективнее потихоньку менять детали, и об этом надо вести дискуссию.
Ю.Нисневич:
Я буду говорить не столько о содержании Конституции, сколько о методологии. Конституция не только правовой, но всегда политико-правовой документ. Изменения одновременно конституционного и нормативного полей всегда признак революции. Пишущие Конституцию имплицитно закладывают в нее прочность того политического режима, при котором они ее пишут, поэтому разговоры об изменениях только с правовой точки зрения полезны, но никогда не носят исчерпывающего характера.
Широкое обсуждение изменений Конституции для меня сигнал о революционной ситуации, свидетельствующий о наличии самой идеи изменения, которая не возникает просто так. На повестке дня задача посмотреть, нужно ли целиком поменять Конституцию или нужно что-то подрегулировать, – но не рассчитывая, что это будет сделано сегодняшней властью. Разговоры об эволюционных изменениях – утопия. Надо исходить из того, что только смена режима повлечет за собой потребность в конституционных трансформациях. Когда-то экономисты считали, что экономической регуляцией можно изменить политическую систему: но сегодня и они понимают, что их замечательные проекты не работают именно из-за существующей политической реальности.
Не надо пытаться чинить то, что никуда не едет и не поедет. Урок двадцати лет существования Конституции в том, что ее нормы должны создать максимальную защиту от дураков, которые могут «населять институты». У Карла Поппера есть замечательная фраза – «институты как крепость, их надо спроектировать и населить».
Но даже в нынешнем Основном Законе есть разные части: есть первая и вторая главы, а есть третья и восьмая, описывающие властные институты. К разным частям Конституции могут быть применены разные подходы и, соответственно, разные решения. Ответственность правительства перед парламентом невозможна, если не работает партийная система. Конституция Пятой республики отличается от нашего одной ключевой деталью: правительство после назначения президентом идет в Национальное собрание со своей программой действий, и это хотя бы минимально защищает от коренных изменений политического курса.
Наконец, перестаньте считать индексы – демократии, конституционализма!… Демократия либо есть, либо ее нет: как нет и «осетрины второй свежести».
С.Каспэ:
Ну как же, в магазинах продается!
Ю.Нисневич:
Правильно – только в наших магазинах!
Наконец, не пытайтесь агрегировать экспертное мнение: все классические индикаторы неагрегированные, они показывают ситуацию по отдельным направлениям.
М.Савин:
Коллега Медушевский дал полезный анализ основ современного конституционализма. Хочу обратить внимание на два вопроса, при ответе на которые буду отталкиваться от Декларации прав человека и гражданина 1789 г., в которой подчеркивалось, что в обществе, где не обеспечено пользование правами и нет разделения властей, нет конституции. Мог бы кто-то из вас выступить в западном парламенте, сказав, что основные направления политики определяет глава государства? или что гарантом конституции является президент? Нет, вы бы потеряли лицо и статус юриста!
В сер. 1990-х гг. мы задавали респондентам вопрос «Какую форму правления Вы считаете наиболее целесообразной для России?» – и на большом эмпирическом материале (выборка в 4 830 чел.) выяснили, что нынешнюю форму поддерживает 18.9%, что сохранение поста президента и упразднение поста главы правительства поддерживает 5.5%, упразднение поста президента и сохранение поста главы гравительства – 13.8%, восстановление конституционной монархии – 5.5%. Практически каждый второй затруднился ответить, что характеризует уровень политической культуры населения.
Как руководитель Центра социологии и прав человека РАН, скажу, что соблюдение прав человека записано в Конституции – и является прямой обязанностью государства. В президентском послании 2008 г. было в жесткой формулировке отмечено, что ущемление прав и свобод человека не только аморально, но и незаконно. Действующая Конституция на уровне законодательства и Конституционного Суда не выполняет своих основных функций: единое правовое пространство уже 20 лет как отсутствует. Совершенствование законодательства – дело Конституционного Суда, который должен следить за законами, нарушающими конституционные принципы, но его деятельность также сомнительна, а правительство выносит решения по таким вопросам в течение целых шести месяцев!
Органы государства должны выполнять правозащитную функцию. Вместо этого в последнее время мы наблюдаем повышенную активность прокуратуры…
К.Коротеев:
Я преподавал французское конституционное право во Франции, поэтому имею определенную экспертную позицию в связанных с ним вопросах. Кроме того, в последнее время в этой стране создавались новые механизмы конституционного контроля, и отношения парламента и правительства занимали все внимание конституционалистов. Поэтому я бы хотел прояснить некоторые положения.
Во Франции президент может распустить парламент, когда захочет: де Голль реализовал то, за что бились все предыдущие конституционалисты, и даже однажды действительно распустил парламент. В 1958 г. состоялась избирательная реформа, оказавшаяся намного важнее, чем сама Конституция. Мажоритарная система в два тура впервые с 1875 г. создала в парламенте стабильное большинство, гарантирующее устойчивость системы и удобные правительства: когда большинство менялось, президент назначал правительство из его состава. Парламентская республика не гарантирует разделения властей, а гарантирует, наборот, только то, что парламент будет штамповать все решения правительства (как во Франции, как в Великобритании). В России, если ввести ответственность правительства перед парламентом, ничего не изменится.
Что делать при разрыве между конституционными нормами и реальностью? Нужно действовать так, чтобы реальность отвечала им; тогда они имеют смысл. Каким образом? Есть судебная власть, в которой очень многое адекватно и реальности, и конституционным нормам. Арбитражные суды уже сейчас более адекватны, чем гражданские суды общей юрисдикции. Значит, нужно работать с невоенными судами общей юрисдикции и с Конституционным Судом, который выродился в совещательный орган при комитете по законодательству Государственной Думы. Мы должны эмпирически точно узнать, в каком состоянии суды находятся, а потом – все зависит от воли администрации президента – можно, например, ввести новый набор судей для новых кассационных инстанций, лишенных бэкграунда правоохранительных органов.
М.Краснов:
Во-первых, хотел бы проиллюстрировать высказывание коллеги Нисневича о том, что «машина не едет». В стране нет права как объективного регулятора. Меня поразила история с письмом покойного Березовского, где тот просит разрешить ему вернуться в Россию. Даже если письма не было – как можно, чтобы гражданин России просил разрешения Президента – как монарха» – вернуться в Россию, даже если речь и шла о прекращении уголовного дела? Для меня события такого порядка – прямое следствие этой конкретной Конституции. Я считаю, что она не защищает от режима личной власти. Вид нашего «парламента», разложившиеся правовые институты и т.д. суть вытекающие отсюда феномены. Коллега Медушевский говорил, что дело в нереализованности норм, – нет, дело в том, что многие нормы по своей сути приводят к таким последствиям. Среди способов решения проблем он называл расширение форм непосредственной демократии – я этого, честно, побаиваюсь.
Приведу метафору о «хорошей Конституции»: человек женится на прекрасной женщине, но с ней въезжает в дом и монструозная мама. Первая и вторая главы Конституции – «прекрасная женщина», с третьей по восьмую (особенно четвертая) – та самая «мама». Я согласен с коллегой Шейнисом, что на Конституционном собрании ни о чем хорошем не договорятся, и выступаю за изменения Конституции поправками в главы с третьей по восьмую.
Изучая, как устроены системы власти в странах СНГ, я неожиданно стал приближаться к мнению коллеги Музыкантского, который на всех конституционных обсуждениях неизменно говорит, что все дело в культуре и традициях. В 11 из 15 бывших советских республик установлена полупрезидентская, в Азербайджане – президентская форма власти. Удивительно, что в Узбекистане по букве закона существует сбалансированная система сдержек и противовесов: президент назначает правительство только после того, как наибольшая фракция выдвинет кандидатов в министры. Но при этом Каримов властвует уже более 20 лет, поэтому возникает вопрос: может быть, главное не поменять баланс в треугольнике «президент-парламент-правительство», может быть, нужно сделать нечто другое? Уверенности в том, что, поменяв в России систему власти, мы получим позитивный результат, у меня нет. Дело, возможно, действительно в партийной системе, поскольку беда нашего и подобных ему режимов в том, что они не дают возможности для конкуренции.
Большей ответственности правительства перед парламентом мало, важно, чтобы Конституция радикально изменила статус президента – до «царствующего, но не правящего», который станет конституционным арбитром.
Известная ошибка: президент формально не имеет огромных полномочий. Но возникает, как я это называю, «компетенционная гравитация», стягивающая в его руки неконституционную власть – через президентские указы, через другие возможности… Разве есть у Путина конституционные полномочия, позволяющие, например, публиковать статью об экономической программе правительства, причем еще до выборов? Хуан Линц внятно объяснил, что в президентских странах главы государства, избранные народом, понимают себя как миссионеры и любую оппозицию воспринимают очень остро, в отличие от премьеров.
А.Медушевский:
Я как раз и говорил о сверхконституционных полномочиях!
Л.Вдовиченко:
Сегодняшняя презентация очень интересна. Вспомню, что с 2006 г. под руководством Г.Бурбулиса в Совете Федерации был организован мониторинг законодательства. Правда, в наших докладах проблема формулировалась шире, как общее состояние законодательства, примерно 20 – 40 % которого противоречило Конституции, особенно в субъектах Федерации. На первом этапе мы стали подтягивать его к Конституции.
В нашем мониторинге экспертами были сенаторы и члены комитетов Совета Федерации, и они обнаружили странные тенденции: субъекты Федерации в законодательном процессе задействованы минимально. Если так и будет продолжаться, у нас не будет права, поскольку законодательная практика не распространится в массы.
И еще одно: если президент у нас беспартийный, то и сотрудники его администрации должны последовать его примеру – для организации объективного управления. Самое же главное – поддерживать гуманитарную экспертизу и вовлекать в нее субъекты Федерации.
В.Шаповалов:
Солидарен с коллегой Медушевским в том, что радикальные методы могут навредить. Обращая внимание на несовершенство текста Конституции, отмечу, что система сдержек и противовесов прописана в тексте так, что ни механизм импичмента, ни механизм вотума недоверия, ни запрет третьего срока, ни механизм назначения председателя правительства не работают. Требуются доработки, способствующие устранению конкретных преград для этих процедур.
Следующая проблема – асимметрия Федерации, имеющая советские корни. Возможно, она даже более существенная, чем статус центральных органов и системы сдержек и противовесов. Проблема не только в кривизне бюджетного федерализма, но и в положениях Конституции, утверждающих признаки асимметрии (республики, например, это «государства» – ни в какие ворота не лезет).
Я.Паппэ:
Именно потому, что я экономист, а не конституционалист, не считаю себя компетентным выступать по теме, – но хочу выступить по метаорганизационным вопросам. Большая часть присутствующих согласна с необходимостью конституционного закона о механизме внесения поправок в Конституцию, после его принятия и станет можно что-то вносить. Не будите лихо, пока оно тихо! Не открывайте ящик Пандоры: в Москве не только наш коллектив может сформулировать поправки, и, вероятнее всего, не мы будем их формулировать. Нынешняя Конституция не закрывает возможностей для развития, в ней нет крайних положений, но при возникновении механизма внесения поправок явно начнут появляться такие, как «каждый россиянин имеет право и обязанность бить жидов и спасать Россию», «судья назначается начальником полиции и отчитывается перед ним», «кандидаты в депутаты регистрируются после сдачи экзамена по Закону Божьему» – и многие другие аналогичные.
А.Музыкантский:
Понятие конституционализма шире, чем только текст Конституции. Мы сосредотачиваемся на словах, но как сделать, чтобы они работали?Некоторое время назад коллегаКраснов вместе со своими студентами создал очередной прекрасный проект Конституции. Но я еще тогда говорил ему, что нужно и приложение – о конкретных шагах, которые нужно сделать для того чтобы право стало положительной ценностью.
Если говорить о культурных традициях, то ясно, что на Руси за 1000 лет ее истории примата права, принципов демократии и разделения властей не существовало никогда. Нужен исторический опыт, чтобы ценности стали ценностями. Конечно, президент должен быть альтернативным и избираться на конкретный срок, потому что после пяти-семи лет он начинает работать уже на другую систему власти. Но выводов из этой простой мысли не делается: «Если не Путин, то кто?» Так же и с другими принципами, которые совсем не «как во Франции», где любое решение президента, вторгающееся в дела местного самоуправления, тут же отменит любой прокурор. В нашей истории же вместо местного самоуправления были лишь редкие прецеденты, а не правовые практики: «вече», «земство»… Видимо, надо начинать с образования.
С.Каспэ:
Между прочим, о культурных традициях. Если вспомнить, например, Испанию или, хуже того, Японию, то в их многовековой истории примата права, принципов демократии и разделения властей мы тоже не обнаружим. Что отнюдь не мешает всему этому существовать в настоящем. Культура важна; но культура пластична, об этом тоже нельзя забывать.
А.Медушевский:
На вопрос коллеги Каспэ, связанный с примером Веймарской республики, – о соотношении Конституции и действительности – отвечу так: любая Конституция противоречит действительности, но если она хорошая, то надо стремиться менять действительность. Основной Закон 1993 г. был принят на волне демократических преобразований и стал прорывом в правосознании, отказ от него будет огромным шагом назад. Традиции же надо менять – возможно, через образование.
Фундаменталистский тезис коллеги Нисневича о том, что демократия должна быть без прилагательных, не разделяю: бóльшая часть мира живет без демократии в чистом виде, именно с прилагательными. Мы исходили из идеального типа демократии, интерпретируя несовершенные формы как стремящиеся к позитивным изменениям. Революция – взрыв общества, особенно в России, поэтому, думая о преобразованиях, надо избегать революций. Есть разные типы социальных преобразований, и иногда значение конституционных реформ более революционное, чем сама революция. Оптимальный вариант для нас – правовая преемственность и реформа конституционного законодательства. Действительно, менять надо «конституционность» в целом.
О соотношении Конституции и действительности были высказаны противоположные мнения: одни говорили, что она либеральна и поэтому противоречит реальности, другие – что она авторитарна и тормозит развитие общества. Мне кажется, что противоречие первых ее двух глав с последующими – цена радикальных преобразований 1993 г., когда страна не могла принять систему демократических прав в полном объеме. В итоге Конституция противоречит идеалу конституционной демократии, но соответствует российской реальности. Если мы в этом контексте говорим об ответственности власти в западном смысле слова (accountability), подразумевая множественные ее формы (этическую, моральную, социальную и другие), то разговор непродуктивен и метафизичен: надо ставить тогда и вопрос об ответственности народа, способного избрать Гитлера. Требуется сузить понятие, говоря отдельно о юридической и политической ответственности: с прагматической точки зрения, Конституцию не надо менять, а надо моделировать ситуации конституционных изменений, которые позже могут стать востребованными альтернативами в контексте социальных и политических изменений, то есть с учетом развития демократических институтов.
Присоединюсь к тем, кто считает современную российскую Конституцию фундаментальной основой жизни общества, нуждающейся в корректировке и модернизации, – именно в плане соотнесения текста и реальности. Это политический вопрос, и в обществе есть ожидания и представления, которые могут быть удовлетворены при изменении Конституции. Мы не обязаны за ними следовать полностью, но, думаю, надо придерживаться концепции «отложенной демократии»: потенциал Конституции не реализуется отчасти из-за самих формальных норм, отчасти из-за институтов – и, главное, из-за апатии самого общества, не пользующегося не только ими, но и судебной системой, вполне пригодной для функционирования. Об этом вы можете прочитать более подробно в нашей книге.
С.Каспэ:
Совершенно неожиданный для меня результат нашей сегодняшней дискуссии в том, что мы собрались говорить о Конституции, но пришли к предположениям, что дело может быть не только в ней и даже вообще не в ней самой. Прозвучали и намеки на настоящую суть проблемы: отсутствие партийности, конкурентности и т.д. В своих работах я как раз пытаюсь развивать взгляд на партийность, генетически восходящий к Алексею Салмину: партии (partes) по природе своей суть не части политической системы, а части общества. И я вспоминаю, что в американской Конституции партии не упоминаются вообще; более того, авторы текста полагали, что Конституция как раз должна покончить с «мутной накипью партийной склоки, покрывшей наши государственные институты» (см. десятое «письмо Федералиста»). Конституционный дизайн и партийность – два парллельных слоя политики, и второй, возможно, важнее первого. Возможно, думая о проблемах российской политии и места, занимаемого в них конституционными сюжетами, не надо переоценивать значимость последних. Во всяком случае, Конституция за последние 20 лет показала, что по ней можно жить… по-разному, и это, на мой взгляд, несомненное ее достоинство. Конституция как дом, в котором можно комфортно жить зимой и летом – не затевая перед каждой сменой сезонов его капитальную перестройку. Что неплохо.