Российский конституционализм: история и современность (27 января 2011)

– либерализм, конституционализм и российская «почва»;

– основные элементы программы российского конституционализма;

– исторический опыт российского конституционализма и современные проблемы политической модернизации;

– эти и смежные вопросы стали предметом обсуждения экспертов. Семинар был посвящен выходу в свет новой книги ординарного профессора Высшей школы экономики А.Н.Медушевского «Диалог со временем: российские конституционалисты конца XIX – начала XX вв.» (М.: «Новый хронограф», 2010. – 487 с.). С основным докладом выступил автор книги.

NB!

Публикуемый отчет представляет собой сжатое изложение основных выступлений, прозвучавших в ходе семинара. Опущены повторы, длинноты, уклонения от темы, чрезмерно экспрессивная лексика. Отчет не является аутентичной стенограммой, но большинство прозвучавших тезисов, гипотез и оценок нашло в нем отражение.

С.Каспэ:

Какую политическую проблему мы не начали бы разбирать, рано или поздно обязательно придется говорить о конституции. Просто потому, что, как заметил некогда сэр Фредерик Поллок, «право для политических институтов – то же, что становой хребет для тела». И мы знаем, что существует такая болезнь, как остеомаляция, размягчение костей; и когда жертвой ее становится некая полития, она начинает напоминать корчащуюся медузу. Понятно без расшифровки, какое это имеет отношение к нашим современным проблемам… Еще одно соображение: существуют разные мнения относительно того, насколько нашим сегодняшним политическим дискуссиям и затруднениям релевантно прошлое. Есть люди, которые считают, что все, что было 100, 50, даже 30 лет назад – все это надо забыть, все это неактуально, ничего не значит и только запутывает дело. Я придерживаюсь иного мнения. В частности, мне кажется, что многие споры конца XIX – начала XX века, споры, тогда незавершенные, имеют прямое отношение к проблемам сегодняшней России. Мы снова наступаем на те же грабли, мы снова ломимся в те же ворота не в последнюю очередь потому, что с теми спорами мы так и не разобрались. Мне кажется очень важным, что Андрей Николаевич в своей научной работе снова вернулся к тем временам и событиям. Я горд и счастлив, что Андрей Николаевич предложил представить свою новую работу на нашем семинаре.

А.Медушевский:

Во вступительном слове я хотел бы остановиться на следующих вопросах:

1. замысел книги и ее метод;
2. содержательные параметры политической теории русского конституционализма и ее значение для истории и современности;
3.  структура книги как отражение структуры политической теории российского конституционализма.

Итак, замысел книги и ее метод. В целом я занимался этой проблематикой уже достаточно долго. Первые мои работы были посвящены феномену абсолютизма, абсолютистской монархии и природе неограниченной власти. Затем был написан ряд работ по сравнительному конституционному праву и теории конституционных циклов. И третий этап был связан с разработкой проблем современного российского конституционализма, это размышления о современной российской Конституции. В конечном счете возник вопрос: в какой степени современный российский конституционализм связан с тем, что происходило в начале XX века, когда эти идеи впервые формулировались? И в какой степени этот исторический опыт актуален сегодня?

Метод книги определяется как «диалог со временем». Это означает – задавать прошлому современные вопросы, использовать исторический опыт для решения современных проблем. В основе такого метода – когнитивно-информационная теория. Мне представляется, что благодаря ей становится возможна аналитическая история, то есть переход от нарративистской, описательной истории к аналитической, возвращение истории того смысла, который вкладывали в это слово древние, называя ее учительницей жизни. Фактически речь идет об освоении исторического опыта и превращении его в современное знание, в формулы, которые могут быть использованы в современной теории и практике для решения проблем конституционных реформ.

Предметом анализа стали аналитические и прогностические возможности политической теории классического российского конституционализма. Конституционализм – сформировавшиеся в рамках либеральной идеологии течение мысли, аккумулирующее достижения мировой теории и опыт решения конституционных кризисов, предложившее способ выстраивания гармоничных отношений гражданского общества и правового государства в России. Мне представляется, что эта теория предвидела многие неизбежные трудности, даже кризисы на этом пути – и предлагала пути их преодоления. Конечно, можно сказать, что идеи конституционалистов в то время не были реализованы, что многое было перечеркнуто последующим историческим развитием. Но любопытно, что, несмотря на это, многие их оценки сохраняют свое значение. Ведь сейчас события начала XX века мы оцениваем не в терминологии Ленина, а именно в терминологии российских конституционалистов. Прогностическое значение теории определяется следующими факторами: а) теоретическая глубина; б) возможность понимания механизмов социальных кризисов и реформ; в) указание такой стратегии выхода из кризиса, положения которой могут быть верифицированы на доказательном уровне. Эти три параметра отличают научную теорию от ненаучной. Российский конституционализм обладает всеми этими качествами, и мы можем говорить о нем как об определенной парадигме.

Второй вопрос: содержательные параметры политической теории русского конституционализма и ее значение для истории и современности.

Очень важна та дискуссия о правовом государстве, которая идет у нас сегодня. Можно сказать, что вопрос о правовом государстве раскалывает современное российское общество. В нем представлены три основных подхода:

1. принятие либеральной доктрины правового государства как соответствующей задачам модернизации, европеизации и мировому опыту решения конституционного вопроса;
2. отрицание правового государства с позиций консерватизма и неославянофильства – особый путь развития страны, существование особой русской системы и т.д. Сторонники этих теорий полагают, что конституционализм – импортный продукт, который по определению не может быть реализован в России. Они доходят до возврата к суррогатным советским формам номинального конституционализма или, что сейчас стало особенно модно, пытаются вернуться к еще более древним формам – сословному корпоративизму и даже к монархии;
3. концепция прагматического решения конституционной проблемы, связанная с комбинированием институтов, взятых из различных культур, с целью проверки их эффективности на практике. Такая точка зрения весьма эклектична, она сочетает как либеральные идеи, так и консервативные, почвеннические идеи.

Эти три точки зрения отражают социальную психологию современного российского общества, вариации его отношения к модернизации и современным конституционным преобразованиям. В связи с этим хотелось бы отметить, что теория правового государства, разработанная в классической русской либеральной юриспруденции рубежа XIX-XX вв. представляет собой обобщенный мировой опыт конституционных преобразований и целостную стратегию модернизации российского общества, основные элементы которой заслуживают анализа и изучения – как с позиции исторического интереса, так и с позиции современных задач.

Я остановлюсь на основных компонентах этого учения и постараюсь связать историю и современность. Прежде всего – вопрос о том, как должны осуществляться преобразования. Обычно говорят, что существует два варианта – революция и реформа. Я бы предложил другой подход – изменения могут происходить неправовым и правовым образом. Что касается неправового типа модернизации, то он всем хорошо известен, это советский вариант модернизации – не считаясь с потерями и в отсутствие каких-либо правовых ограничений власти. Другой вариант – правовой; он, несомненно, имеет существенные преимущества с точки зрения легитимности и прочности закрепления позитивных результатов преобразований. Однако правовая модернизация также может осуществляться с большим или меньшим разрывом права, поэтому чрезвычайно актуальны идеи российских конституционалистов о соотношении таких понятий, как «конституционная революция» и «конституционная реформа». В первом случае речь идет о правовых преобразованиях, которые отрицают предшествующую правовую систему, не опираются на правовые нормы о порядке изменения законов. Во втором случае речь идет о реформировании конституционной системы путем принятия поправок, новых законов или широкой политико-правовой трансформации политического режима, которая, кстати, может идти как в направлении модернизации, так и в направлении ретрадиционализации.

Поэтому очень важно видеть цикличность конституционного развития, включающую такие фазы, как отказ от старой конституционной формы (деконституционализация), принятие новой конституционной формы (конституционализация), последующий процесс согласования новых правовых норм с существующей реальностью, как правило, отстающей от конституционных норм. Это процесс постепенной конституционной трансформации, который может идти как по линии усиления правового регулирования, так и по линии возврата к различным авторитарным, традиционалистским формам. Тогда наступает реконституционализация, возвращение вспять, которое может закончиться отказом от правовых гарантий предшествующей либеральной фазы. Что в значительной мере у нас сейчас и происходит.

Этот подход позволяет видеть конституционное развитие не как линейный процесс, но как последовательность определенных фаз, определенных форм, изучение которых позволяет прогнозировать те или иные возможности конституционного развития.

Второй важный момент: создание новой публично-правовой этики, необходимой для преодоления разрыва между нравственным идеалом и политической реальностью. Часто говорят, что, может быть, конституционализм сам по себе и хорош, но он не соответствует российской почве, что российский народ не мыслит в категориях права, поэтому такие понятия, как «гражданское общество» и «правовое государство» – это отдаленное будущее, а сейчас нужно работать с теми людьми, которые у нас есть.

Российский конституционализм традиционно отвечал на эту дилемму следующим образом: безусловно, публично-правовая этика должна опираться на традиционные моральные ценности, принятые основной массой населения, но при этом необходимо обоснование и воспитание рационального правового сознания, которое, к сожалению, отсутствовало в истории России и которое нужно создавать.

При обосновании правового государства заслуживают внимания такие парадигмы классической философии права, как теория возрождения естественного права, о которой писал Новгородцев, психологическая теория права Петражицкого, социологическая теория права Муромцева, использовавшаяся для преодоления правового дуализма еще в дореволюционной России, и ряд других теорий.

В этих теориях были предложены ответы на вопросы, которые актуальны сегодня. Я только их назову: соотношение права и нравственности, естественных и приобретенных прав, негативных и позитивных прав личности, объективных и субъективных прав. Последнее очень важно: в основном говорят об объективных конституционных правах, но меньше говорят о субъективных, то есть о «праве иметь право», о праве оценивать позицию государственной власти с точки зрения собственных прав индивида. Наконец, определение права на достойное человеческое существование как общая предпосылка правового государства и, если угодно, общая предпосылка политической модернизации. Это необходимое условие для того, чтобы политическая модернизация не привела к утверждению авторитарных форм, которые перечеркивают результаты предшествующего периода либерального конституционализма.

Третий важный момент: концепция правового государства в сочетании с концепцией эффективного государства. Часто говорят, что правовое государство может быть хорошо как некий идеал, но оно неэффективно. Мне представляется, что российский конституционализм разрешил вопрос о сочетании правового и эффективного государства. Я думаю, что очень важны такие его идеи, как разграничение понятий верховенства права (то, что в англосаксонской традиции называется rule of law) и собственно правового государства, о чем убедительно писали Градовский, Коркунов и другие. А также типология правового государства, в котором различаются следующие его формы: либеральное правовое государство, делающее упор на индивидуальные свободы, демократическое правовое государство, делающее упор на вопросы политического участия, социальное правовое государство, ставящее выше всего социальные гарантии и их реализацию. В этом контексте по-новому выглядят современные дебаты о соотношении этих типов правового государства с конституционными правами третьего и четвертого поколения, то есть с теми новыми видами прав, которые очень четко прослеживаются в международных актах о правах человека.

Четвертый момент: вопросы соотношения правового государства и конституционного государства, причем как с точки зрения внутреннего права, так и международного права. Вопросы вариативности политических режимов, о чем писал, например, Котляревский. Вопросы определения рамок и условий возможного временного отказа от правового государства или ограничения правовых норм. Бывают ситуации, когда такие ограничения необходимы, например, в условиях революций или борьбы с терроризмом, но очень важно, чтобы сама правовая система вводила эти ограничения и регламентировала их правовым образом. Очень важны размышления российских конституционалистов о чрезвычайном положении и вообще о границах ограничения права, которое может допустить исполнительная власть при осуществлении тех или иных репрессивных акций. Об этом хорошо писал Гессен.

Так выясняется социальное содержание и подлинность конституционных гарантий прав личности, и становится можно говорить о соотношении таких видов конституционализма, как номинальный конституционализм (например, советский — есть конституция, но нет прав), мнимый конституционализм (конституция есть, и она работает, но весьма значительные сегменты социальной практики выведены из сферы практического конституционного регулирования в пользу исполнительной власти) и, наконец, реальный конституционализм, который не только провозглашает правовые нормы, но и обеспечивает их практическое функционирование, прежде всего посредством судов. Я думаю, что такая типология является очень полезной для понимания современных российских реалий. Она позволяет диагностировать те процессы, которые мы сейчас наблюдаем: каким образом реальный конституционализм может трансформироваться в мнимый и, возможно, в конечном счете в номинальный?

Пятый момент – обоснование российским конституционализмом формы государственного устройства, сочетающей единство государства с сохранением исторической специфики регионов. Нужно сказать, что одна из ключевых и до сих пор не решенных проблем XX века – проблема соотношения нормы государственного единства и права на самоопределение наций и народов. Мы знаем, что советская конституционная доктрина и, в частности, ленинская теория федерализма предложила свою теорию этого вопроса. Сейчас, после распада Советского Союза, Югославии и т.д. ясно, что эта доктрина себя не оправдывает. Очевидно, нужно искать новые формы федерализма, новые формы автономии, децентрализации, которые активно разрабатываются в Европе и других странах мира. И если посмотреть на проблему с точки зрения опыта российского конституционализма, то можно сказать, что он выдвинул достаточно четкую и цельную концепцию, принципиально отличную от ленинской трактовки. Субъекты гипотетической федерации никак не привязывались к нациям, а тем более – к этносам; исключалось право сецессии, юридически неуместное для федеративного государства (его декларированное присутствие в советской конституции показывает, что СССР был не федерацией, а скорее конфедерацией); приоритет отдавался защите гражданских индивидуальных прав, а не прав национальных групп или меньшинств; наконец, очень четко были показаны возможные механизмы разрешения конфликтов в этой области, прежде всего судебными методами.

Современные дебаты о модернизации российского федерализма включают именно эти основные элементы: определение конституционной модели федерализма, известные споры о соотношении договорной федерации и конституционной федерации, о соотношении централизованного федерализма и децентрализованного. А также вопрос о преодолении асимметричности существующей модели – ее асимметричность связана именно с наследием советской теории и практики, соединявшей федерализм с национальным вопросом. Это изменения соотношения национальных и социально-экономических границ субъектов и правовые возможности их пересмотра, вопрос, который сейчас является предельно актуальным. К этому можно добавить вопросы связанные с повышением эффективности федерализма: проблемы федеральной интервенции, бюджетного федерализма, известные вопросы выборности губернаторов и создания эффективных институтов административного и судебного контроля над ними.

Шестой момент, который также соединяет исторический конституционализм и современный, это вопрос формирования адекватной структуры законодательной власти, в первую очередь в том, что касается бикамерализма. Если мы говорим о федерализме в контексте разделения властей, то как должны соотноситься между собой палаты парламента? В российской либеральной конституционной традиции были большие дискуссии по этому поводу: спорили о том, должен ли парламент быть однопалатным или двухпалатным (Милюков и Кокошкин), о том, до какой степени верхняя палата должна быть представительством регионов? Все эти дискуссии сохраняют свое значение и сейчас: мы видели троекратное изменение процедуры формирования Совета Федерации в постсоветский период: сначала выборный, потом сенаторами становились автоматически главы исполнительной и законодательной власти регионов, затем делегирование… Сейчас появился уже четвертый порядок формирования — от победившей на выборах партии. И это, конечно, не последнее звено цепочки. Все попытки реформирования Совета Федерации означают только одно: этот вопрос не решен, он является дискуссионным и даже центральным в споре о том, имеем ли мы номинальный федерализм или реальный. Совет Федерации — это реальный орган власти или «политическое кладбище»? Сейчас вопрос этот скорее риторический, но в общей исторической перспективе он принципиально важен.

Седьмой момент: конструкция разделения властей, которая была бы способна решить проблему ответственного правительства. Не случайно многие аналитики заметили существенное сходство модели конституционного развития начала XX в. с современной моделью, возникшей в результате конституционной революции 1993 г. В чем сходство этих двух моделей?

1. в обоих случаях имеет место смешанная форма правления, дуалистический тип политического режима;
2. соотношение основных институтов власти делает систему однобокой – существует слабый парламент и очень сильный глава государства, возникает концентрация власти, только усилившаяся с поправками 2008 г.;
3. реальная ответственность правительства перед Государственной Думой отсутствует – как тогда, так и сейчас.

Я думаю, что констатация этого сходства сама по себе заставляет вспомнить несколько проблем, активно обсуждавшихся российскими конституционалистами. Это вопрос о жизнеспособности дуалистических систем: они имеют двойную легитимность и поэтому тяготеют к переворотам. Это такая особенность российских переходных периодов, как неопределенность прерогатив главы государства, неопределенность соотношения указа и закона. Наконец, это вопросы границ делегированных полномочий администрации и так называемых «спящих», метаконституционных полномочий президента, которые не столько вытекают из конституции, сколько определяются статусом главы государства и его восприятием в обществе. Проблема, известная не только в России, но получившая в России гипертрофированное выражение.

Восьмой момент – концепция перехода от авторитаризма к демократии, активно разрабатывавшаяся в 1990-е годы. Она, как известно, основана на ряде постулатов: 1) универсальность транзита; 2) линейность транзита; 3) телеологичность транзита – все страны идут к демократии, ее достижение – вопрос только времени. Однако постсоветская реальность, как мы видим, заставляет усомниться в этих абстрактных постулатах. Мне кажутся важными наблюдения, сделанные российскими конституционалистами касательно соотношения понятий «конституционная революция» и «конституционная реформа», соотношения учредительной, конституирующей и конституционной властей. Так, сейчас возникла дискуссия о том, можно ли использовать в современных условиях идею Учредительного Собрания? И уже есть сторонники этой идеи. Однако, при всем моем уважении к Учредительному Собранию, нужно сказать, что применение этой идеи в современных условиях крайне затруднено: во-первых, общество не настолько расколото, чтобы оно оказалось единственным выходом, во-вторых, существует опасность того, что институт Учредительного Собрания будет захвачен реакционными силам, что может привести к ретрадиционализации и даже клерикализации общества. На самом деле не обязательно использовать Учредительное Собрание как институт – можно говорить об учредительных функциях парламента. В любом случае процедура такого радикального изменения конституции (путем, например, созыва предусмотренного статьей 105 Конституции РФ Конституционного Собрания) должна обеспечить диалог между различными политическими силами, и в условиях не имитационной, а реальной многопартийности.

Вообще очень важен феномен переворотов в праве, а также феномен конституционного параллелизма, в настоящее время очень четко проявляющийся в России, хотя он присутствовал и в начале XX в. Речь идет о ситуации, когда формальная конституция все меньше соответствует реальности, фактически возникают две конституции: одна бумажная, другая действительная. Вопрос в том, как они будут соотноситься в дальнейшем, и не будет ли разрыв между формальным и реальным конституционализмом настолько большим, что он приведет к утверждению номинального конституционализма, к завершению полного конституционного цикла, к возврату к тому, что было преодолено в 1993 году.

Также для переходных обществ весьма важен вопрос заимствования иностранных моделей и обеспечения их эффективного функционирования в других социальных условиях. Он связан с вопросом о стратегии и тактике либерального конституционного движения: ключевая проблема здесь – формирование конструктивной оппозиции как необходимого условия жизнеспособности политической системы.

Восьмой момент – вопрос о формировании нового правового сознания, о модернизации юридического образования. Мы живем в условиях информационной экспансии: с одной стороны, неизмеримо возрастает количество поступающих данных, с другой – расширяются возможности ими манипулировать. Ключевая проблема современного общества – не накопление информации, а возможность отличить подлинную информацию от мнимой. Необходимо выработать методы критики источников информации, и основным гарантом тут является фундаментальное гуманитарное образование. Университеты являются факторами развития гражданского общества, они должны стать форумами, на которых осуществляются изучение и критика различных конституционных альтернатив, поправок. В этом состоит когнитивная функция университетского образования. И эту функцию очень хорошо представляли себе конституционалисты начала XX в. – большинство из них были университетскими профессорами.

Итак, я хотел бы подчеркнуть, что основные положения старой российской конституционной парадигмы сохраняют значение и сегодня, и указывают нам пути решения современных проблем. Расширение гарантий общественного плюрализма; независимость СМИ; реальная многопартийность; независимые политические организации и структуры гражданского общества; укрепление федерализма и бикамерализма; переход к смешанной президентско-парламентской системе; расширение контрольных функций парламента; ответственное перед ним правительство; укрепление независимости судебной власти; правовые гарантии местного самоуправления; преодоление правового нигилизма…

Во всех этих отношениях мы многое можем почерпнуть у героев моей книги. В основе подразделения ее на главы лежит проблемно-биографический подход: каждая глава посвящена одной из ключевых проблем, и по каждой из этих проблем представлен вклад одного из мыслителей. В целом главы собираются в три больших блока. Первый блок показывает вклад либерализма в общую теорию права по таким направлениям, как формирование основ российского конституционализма, поиск единой теории права и методов его познания, социальный порядок и революция (Муромцев, Коркунов и Петражицкий). Центральные главы книги раскрывают проблемы соотношения демократии и авторитаризма, демократии и прав личности в условиях революционного кризиса, теории и практики конституционного движения, демократического переходного периода, демократии и политических партий (Новгородцев, Кокошкин, Гессен и Острогорский). Наконец, последние главы посвящены публично-правовой этике российского конституционализма, правовому государству с позиций сравнительного и международного права, а также историческим формам конституционализма (Кистяковский, Котляревский).

Я хотел бы поблагодарить за помощь в работе над книгой Высшую школу экономики, Институт российской истории РАН, журнал «Российская история», Институт права и публичной политики, журнал «Сравнительное конституционное обозрение», а также журналы «Вопросы философии» и «Вестник истории». Особую признательность я хотел бы принести издательству «Новый хронограф», выпустившему книгу, фонду «Стратегия» и, безусловно, семинару «Полития» – за предоставленную возможность обсуждения моей работы.

С.Каспэ:

Два вопроса. Во-первых, сам факт сходства конституционного дизайна современной России с дизайном третьеиюньской монархии хорошо известен; но хотелось бы узнать, и у Вас, и у других присутствующих здесь участников процесса создания нашей Конституции – это все-таки специально так задумывалось или произошло чисто спонтанно? Во-вторых, мы знаем, что тот российский конституционализм, при всем уважении к нему и к этим прекрасным людям, потерпел крах. Во всех смыслах, вплоть до физической гибели его творцов, включая страшную смерть Кокошкина в 1917 г. или расстрел Котляревского в 1939 г. Это просто так вышло? Или сам этот конституционализм в какой-то степени ответствен за свою судьбу? В какой именно степени, и в чем его собственные слабости состояли?

А.Медушевский:

По первому вопросу: да, в период кризиса 1993 г. обсуждались различные модели конституции. Первоначально планировали принять конституцию американского типа, но эта возможность была отвергнута, так как она основана на очень жестком разделении властей. В случае конфликта между парламентом и президентом эта конституция может привести к переворотам, и идея была отвергнута. Тогда возникла вторая идея – смешанная форма правления по французскому образцу. И действительно произошло заимствование французской формы – с некоторой российской спецификой, которая ее сильно модифицировала. То есть вектор был задан, исходя из анализа тех различных моделей, которые существуют в мире сегодня. Источников, которые подтверждали бы влияние российского исторического опыта, нет.

По второму вопросу: слабость российского конституционализма заключалась в некоторой политической наивности его творцов, происходящей из их чрезвычайно высокой нравственности. Но я не считаю, что можно говорить о крахе российского конституционализма: он ведь разрабатывался как строго научная парадигма. А она включала в себя и анализ возможных срывов конституционного процесса.

С.Секиринский:

Как Вам видится, есть ли в современной России потенциальный субъект политики конституционализма? В отсутствие такого субъекта конституционалистская политика невозможна.

А.Медушевский:

Вопрос имеет две части – историческую и современную. Историческая: действительно, мы должны внимательно изучать тактические ошибки российских конституционалистов. Временное правительство допустило множество ошибок; в частности, оно не представляло, как работать с массами, будучи ориентировано на цензовую демократию. Главные ошибки деятелей Февральской революции в том, что им нужно было сразу принимать конституцию, не ожидая Учредительного Собрания, и подавить экстремизм в лице Советов рабочих и солдатских депутатов и большевистской партии. Подавить с помощью тех рычагов, которые имеет всякая исполнительная власть, – вооруженных сил.

Бесперспективной была и та структура власти, которую хотели реализовать либералы в начале XX в. Они исходили из опыта Франции и хотели создать в России парламентский тип республики. Это была ошибка, парламентаризм тогда в России не мог быть введен. Надо было установить жесткую авторитарную власть бонапартистского типа с фигурой сильного президента – именно эта модель спасла многие страны от срыва в коммунизм. Но, конечно, такой режим должен был бы опираться на идею восстановления правового государства. Между прочим, Ельцин извлек уроки из истории и сделал в 1993 г. ровно то, чего не сделал Корнилов в 1917 г.

Что касается современности, то я не думаю, что все выглядит так мрачно: в обществе есть ярко выраженный сегмент, который поддерживает конституционалистские реформы. Политика определяется не массами, а элитами, их консенсусом. Не может быть дееспособным правительство, которое исключает существование конструктивной оппозиции. Я предполагаю – гипотетически, – что возможно разделение партии власти. Если модернизация будет развиваться, то неизбежен раскол этой партии, в целом раскол элит. Более того, я считаю, что такой раскол соответствовал бы интересам самой власти.

Что нужно сделать, чтобы это произошло? Я считаю, что нужно убедить действующую власть перейти наконец от имитационной многопартийности к настоящей. Как этого добиться? Здесь главную роль может сыграть научное сообщество, которое могло бы создавать качественные альтернативные конституционные программы. У оппозиции сейчас нет своих программ, она лишь реагирует на действия власти. Нужно создавать такие программы, обсуждать их в университетах и на таких семинарах, как «Полития».

Нельзя сказать, что конституционализм потерпел крах, сейчас мы гораздо ближе к нему, чем 25 лет назад, за это время достигнуты колоссальные изменения. Важно сохранить дух этих изменений и их направленность.

С.Магарил:

Почему в течение всего XX в. нам не удалось воспитать элиты в конституционном духе, почему мы снова возвращаемся в авторитаризм? Есть ли у нас в запасе время?

А.Медушевский:

Времени у нас не так много, систему нужно реформировать очень быстро. В этом и состоит задача политической модернизации, для которой нужно использовать и исторический опыт, и опыт современных государств. Иначе система окажется нежизнеспособной, она станет статичной, возникнет стагнация, и при первом же крупном кризисе система окажется очень хрупкой. Поэтому актуальность конституционалистских проектов и идей очень велика.

Почему не удалось воспитать элиту? В 1917 г. произошла цивилизационная катастрофа, результатом которой стало разрушение гражданского общества и правового государства, даже в тех недоразвитых формах, которые существовали в Российской империи. Следствием стало разрушение политического процесса, который свелся к хозяйственному управлению, и появление особого механизма негативной селекции. Он постепенно сформировался в советское время и особенно четко себя проявил в его конце. Суть этого механизма состояла в том, что люди подбирались по принципу лояльности, а не по способностям, цель селекции заключалась в стабильности режима, а не в его развитии. В результате система не смогла себя перестроить и оказалась нежизнеспособна. Другие страны, например франкистская Испания и Китай, пошли по другому пути: авторитарные правители сами готовили элиту, оказавшуюся способной провести рыночные реформы и политическую модернизацию.

В.Марача:

Андрей Николаевич, что Вы понимаете под правом, когда говорите о конституционализме и правовом государстве? Ведь известно, что в науке выделяется несколько типов правопонимания, и те мыслители, взглядам которых Вы посвятили свою книгу, придерживались весьма различных трактовок права. Какой общий для них знаменатель Вы выделяете?

А.Медушевский:

Существует три основных подхода к праву: естественно-правовая теория, нормативизм и правовой реализм. Есть еще современная метаправовая теория, которая пытается объединить эти три подхода в рамках когнитивно-информационной теории. Право – определенное видение мира, куда должны входить все эти три компонента. Конституционализм — явление общественной мысли и ее истории, которое характеризуется наличием определенной системы ценностей, определенных текстов (конституций или конституционных проектов) и определенным социальным движением, которое отстаивает эти ценности и идеи на практике. В этом смысле конституционализм вбирает в себя все основные подходы и формулирует особую концепцию видения мира и политических реформ, особую парадигму общественного развития.

А.Зубов:

Я довольно много занимался русской историей – и убедился в том, что конституционный проект был совершенно не востребован обществом. Пока в первых двух Думах доминировало крестьянство, главным вопросом был вопрос о земле, а не о конституции, разделении властей и т.д. Большинство народа ощущало себя обманутым из-за недополученной в ходе отмены крепостного права земли – и к этому его интересы сводились. 2/3 юношей, которые шли в армию, были неграмотны, само общество было неграмотным и совершенно не было способно задаваться вопросами государственного устройства, оно просто хотело вернуть свое – землю.

Еще важнее, что российское общество, простой народ, двумястами годами крепостного права было нравственно, религиозно и социально изуродовано. Например, в Индии, в отличие от России, такой проблемы не было, и потому при сходстве прочих проблем (неграмотность, например) там демократия прижилась. В России общество легко поддалось на посулы Ленина и эсеров, на то, как они ставили вопрос о земле. Само общество было совершенно не готово к тому высокому интеллектуальном дискурсу, который пытались транслировать кадетская партия, октябристы и т.д.

Сейчас мы имеем такой же гигантский разрыв между обществом в целом и узкой группой людей, понимающих важность конституционного проекта. Если этот разрыв столь же велик, то много ли у нас шансов? Не окажется ли так, что опытный демагог предложит обществу то, чего оно хочет, и мы опять останемся без конституции, к которой общество равнодушно? Да, есть образованные слои, есть интернет… Но есть ли шанс?

В.Графский:

В английском языке нет термина «правовое государство», а есть термин «господство права», rule of law. В разных цивилизациях идея права имеет самые различные очертания и содержание, и все это меняется. Мне кажется, что современный конституционализм должен быть совершенно другим, чем в начале века, его нужно заново изобретать – хотя бы потому, что само государство с тех пор претерпело значительные изменения.

В.Марача:

Выход книги крайне своевременен, она будет способствовать возвращению в наше интеллектуальное пространство того дискурса о конституционализме, дискурса о правовом государстве, который возник у нас в 1980-е гг. и к настоящему моменту «заболтан» и забыт. Книга позволит вернуть этой проблематике должную глубину. Но я себе задаю такой вопрос: можно ли вести диалог со временем, не вступая в диалог с современностью и современниками? Многие современные государства формально приняли конституционализм, но так и не стали либеральными демократиями.

С моей точки зрения, ключевой вопрос в том, сможем ли мы найти такую альтернативу индивидуализму, которая бы не ввергала нас в коллективистское отрицание индивидуальных прав и свобод, но в то же время отвечала бы на вызовы современности, связанные с демократизацией, массовыми движениями и т.д.

И.Орлов:

О тех ловушках, которые нас могут ждать на пути к конституционализму. Чему нас учит опыт конституционного строительства начала XX в.?

Чтобы конституция работала, должны сойтись три фактора:

1. политическая воля руководства – и здесь ловушка авторитаризма;
2. долгосрочные интересы элиты – и здесь ловушка корпоративности, сословности, непотизма и т.д.;
3. согласие народа с основными идеями, заложенными в конституции, – и здесь ловушка конформизма.

Получается, что выход может быть только в достижении некоего баланса между политической волей, интересами элиты и восприятием конституционных идей народом. Решит ли эту проблему фундаментальное гуманитарное образование? Отчасти да, но остается проблема народного консерватизма – такое образование не может быть всеобщим. К тому же баланс этот не может быть чисто юридическим, он должен быть ценностным. А насколько возможна в современной конституции ценностная нагрузка?

А.Туманова:

Традиция российского конституционализма важна: во-первых, потому, что она недостаточно исследована, во-вторых, потому, что тогда конституционализм потерпел поражение, в-третьих, потому, что это был золотой век российской юриспруденции. Принадлежность к различным правовым школам не разделяла дореволюционных юристов – их объединяла конституционная идея. Увы, в нашем современного обществе идеи конституционализма вряд ли смогут объединить общество. Однако знание конституционной теории все же позволит хоть в какой-то мере дать рецепт решения наболевших вопросов.

В.Шейнис:

Не было крушения русского конституционализма. Была трагедия невостребованности замечательных, красивых, умных идей – в силу тех причин, о которых говорил Андрей Борисович Зубов. Народ не был готов к восприятию тех идей, но политическое развитие определяет не народ, но элита.

Мы, те, кто писал Конституцию, всего того, что написано в этой книге, просто не знали. Однако произошедшее в 1993 г. тоже связано с отсутствием в нашей традиции навыков компромисса. Потому и Конституция 1993 г. содержит внутреннее противоречие: отличные первые две главы, посвященные основам конституционного строя и свободам – и тот механизм государственной власти, который не обеспечивает ни сохранения основ, ни свобод. Не нужно машины времени, чтобы понять, что сейчас мы возвращаемся назад. У меня нет никаких надежд на раскол партии власти, на либеральную часть «Единой России». Однако следует ли сломать Конституцию и начать все сначала? Думаю, что нет. Наиболее желателен эволюционный путь.

А.Музыкантский:

Есть ли у нас сейчас потребность в конституционализме, и была ли она сто лет назад? Конечно, в обществе ее нет. А среди элит, к которым принадлежали все эти выдающиеся ученые? Тут тоже не все хорошо. Правовой нигилизм возник гораздо раньше. Вспомните «Слово о законе и благодати» митрополита Илариона: закон нам не нужен, если есть благодать. Какой тут может быть конституционализм, если культура его отторгает? Права нам недостаточно, нам нужно сверхправо – Правда. Можно ли рассматривать конституционные процессы в России без учета влияния этой традиции? Время от времени в России появлялись конституционные проекты, но во всех них со времен Сперанского глава государства оказывался выделен и возвышен над всеми ветвями власти. Право ослаблено, а для решения конфликтов нужен не суд, а третейский судья, глава государства, который будет стоять над разделением властей и конституцией. Такова традиция. Вот и Медведев недавно подтвердил – парламентская форма правления для России гибельна. Базисные ценности всегда побеждают, и любой проект, в том числе конституционный, выходящий за пределы цивилизационных традиций, обречен на провал.

А.Медушевский:

Мы сейчас находимся в ситуации возрождения конституционализма, своего рода Ренессанса. Эти идеи не удалось затоптать, и будущее принадлежит им. Часть обсуждавших книгу считает, что конституционализм не может прижиться на российской почве. Однако существуют традиционные общества, преображенные конституционализмом. Япония из феодального государства смогла стать демократическим и совершить фантастический прорыв в экономике. То же самое с Индией, которая без социальной революции смогла стать примером успешной демократии. Почему России отказано в том, что удалось другим традиционным государствам? Ведь Великие реформы 1860-х, столыпинские реформы – тоже примеры успешной модернизации.

Да, в традиционном обществе важно не право, а справедливость. Однако существуют разные теории справедливости, и не все они несовместимы с идеей верховенства права. Конституция – это просто собрание норм или ценностно ориентированный акт? Конечно, второе! Так и преодолевается разрыв между правом и справедливостью. И главная проблема – создание новой публично-правовой этики.

Нельзя отказываться от идей конституционализма только на том основании, что российское население их не принимает. Население нигде не принимает конституционализм, конституция вообще тонкая вещь, и обсуждать ее надо в элитарных клубах. Конституции надо разрабатывать в закрытом режиме, это дело экспертов, а дело народа – согласиться или не согласиться с результатами их работы.

Главный инструмент изменения культурных стереотипов – образование. Я думаю, что выход из ситуации только здесь. Нужно трансформировать общественное сознание таким образом, чтобы работала именно либеральная часть нашей Конституции. Задача состоит в том, чтобы понять, как это сделать. Поэтому я и говорил об историческом опыте и возможности его перевода в актуальное знание. Я думаю, что такие технологии есть; подробнее о них сказано в книге.